法治是什么?

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时间:99年10月8日(周五)晚6:30分

地点:北大法学楼模拟法庭

参考文章: 《法治是什么?--渊源、规诫与价值》(《中国社会科学》99年4期 作者:夏恿)


主要讨论人: 何海波(主持人)学所:北京大学法律系98级博士研究生


夏恿:中国社会科学院法学研究所 研究员;

吴玉章:中国社会科学院法学研究所 研究员

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王振民:清华大学法学所 教授;

江山:清华大学法学所 教授;

贺卫方:北京大学法学所 教授 ;

程燎原:西南政法大学法理室 教授;

孟宪范:《中国社会科学》杂志 编审 ;

滕彪:法律系99级博士研究生;

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柯荣住:光华管理学院98级硕士研究生;

金锦萍:法律系98级硕士研究生;

何兵:法律系98级博士研究生;

萧瀚:法律系98级硕士研究生

刘海波:政治学系98级博士研究生

胡永佳:政治学系98级硕士研究生;

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张开宇:知识产权学院99级双学士

刘畅:哲学系99级硕士研究生;

徐辉:哲学系99级硕士研究生;

钱弘道:中国社会科学院法学所博士研究生

夏勇总结



夏勇 (中国社会科学院法学所研究员,博士生导师)

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谢谢主席,谢谢大家的光临。会前我被告知这是一个以讨论我的文章《法治是什么》为主题的小型座谈会,我想我带耳朵来就够了。没想到今天来了如此多的同学和同仁。既然这样,我就先介绍一下文章的来由和结构,权当即席演讲罢。

有这样一种说法:中国80年代最响亮的口号是"思想解放",90年代则是"依法治国"。现在,"依法治国"作为一个术语已经写进了宪法。但是,法治到底是什么却不是很清楚。这是我写该文的一个缘由。大家知道,从90年代开始,研究人权之风在中国兴起。但是,有时我读到某些谈论人权的文章,却弄不清作者们的价值观到底是什么,他们到底是主张人权还是反对人权。现在看来,法治也可能如此。从街头巷尾到学术殿堂,都在谈依法治国。新的提法也层出不穷,除了"依法治省"、"依法治市"、"依法治县"、"依法治乡"、"依法治村"之外,还有什么"依法治山"、"依法治水"、"依法治路"、"依法治会"(依法开会的意思),"依法治厕"(按时打扫、按标准收费的意思)等等。凡是权力所及之处,都忘不了依法治之。这到底是一种什么样的法治观?是商鞅、韩非所说的法治,还是近代启蒙学者所说的法治?是纳粹时期的法学家们所说的法治,还是哈耶克、罗尔斯、德沃金所说的法治?是工具主义的法治,还是道德主义的法治?抑或兼而有之?或者,这些口号与法治实际上并没有什么关系?我想,这些问题是应该弄清楚的。

我写该文的另一个缘由是,我觉得,多年来,我们对许多重要问题的讨论,如对人权、民主、自由、平等、法治的讨论,总是难以取得令人满意的结果。之所以如此,价值观的问题是一个方面,另一个不容忽视的方面是,讨论问题的人缺乏基本的知识基础。我们经常发现讨论问题的人并不具有相同的知识背景,没有应该有的知识上的根据。在还没有认识ABC的时候,就开始在为方程式的计算互相争论不休了。所以,我想通过这篇文章,梳理古往今来的比较经典的、传统的西方自由主义的法治理论,最后把近20年来中国与法治有关的理论思考也做一个梳理。至少可以把自己弄得明白一些。

会议的主办者已经提前多日把我的文章印发给大家了。我在这里简单地说给没有读过这篇文章的同学听。文章分四个部分,一个是法治的历史渊源,写的较拉杂,说到底只有两个意思,一个是像黑格尔那样,把法治理解为一项历史成就。在理解为一种历史成就时,有两个问题,第一,不能把法治简单地看成是一种世俗化的结果。从80年代初开始,有一本书在中国法学教育中影响比较大,那就是达维《当代世界主要法系》。作者的基本观点之一就是把法治、自由、民主等理解成为世俗化的产物,也就是宗教革命破除神学崇拜、政教分离的结果。我不那么看。我觉得西欧中世纪的宗教世界在很大程度上带有法治色彩,所以西方法治传统与宗教王国的法治有渊源关系,不能完全理解为世俗化的产物。这种理解接近于伯尔曼的理解。第二,不能把法治看成是近代革命的产物。近代革命主要是从资本主义生产方式开始。现在,我们在论证中国法治的必要性时,由于有这样一个理论预设,我们就从市场经济论证法治的必要性和必然性。可是,当我们在作了这样的论证后,就发现,市场经济再发达,中国还是建不成法治,那么,问题在哪里?从一种比较深层的历史思考中,我们可以得知,不能简单地把法治看成是近代资本主义革命的产物。所以该文把法治的历史渊源往前推了许多。

 第二部分是关于法治的基本规诫。法治基于规则主义的基本要求。和讨论所有其他的东西一样,谈法治应该以语言的相对确定性为基础。我们必须清楚我们是在谈论法治,而不是在谈论其他的东西。基于这个考虑,我根据富勒、莱兹、菲尼斯的法治学说,还有在中国古代的法治学说,综合归纳出法治的十个规诫。当然,不同的学者有不同的界定。我在归纳时更多第考虑到中国社会需要和汉语的表达。从原则上讲,这十个规诫缺少任何一个都不叫法治。这基于一种规则主义要求,也是基于概念、语言的相对确定性。这十个规诫是:1.有普遍的法律。2.法律为大众知晓。这不仅指法律制定后要宣之于民众。我着重介绍了菲尼斯所说的"promulgation"(公布)。为公众知晓还包括"为公众掌握"。这个规诫有助于我们进一步理解中国的普法运动和现在的法律授助事业在法治上的定位。3.可预期。这个最重要,如法律不可预期,经常改变,不稳定,模糊,人们都不知道、不清楚,这就不会有法治。因为按传统的自由主义学说,可预期的价值在于保证个人能够有效规划个人生活,并非我们现在讲的依法治国。我们不能给法治附加许多非法治本身的东西。法治的根本在于可预期,每个人可自由地过自己的生活,有助于维护个人基本的尊严。法治可预期有一个基本的伦理预设,这就是,每个人都是一个自治主体,没有法治,没有可预期,就构成了对个人作为自治主体的道德资格的一种否定。所以,无论从伦理预设还是从操作的角度看,可预期是最重要的一个规诫,其他规诫大多是从可预期里推导出来的。4.法律明确。5.法律无内在矛盾。6.法律可循。我们经常谈有法可依,但很少谈法律可依。真正的法治学说把注意力放在法律可循而非法律必须遵循,放在法律是不是道德。我的文章的一个中心意思是,法治是法律制度的一种品德。并不是有法律制度就有法治。7.法律稳定。我写该文时正值宪法修改之时。我一直在想,宪法到底应采取何种方式适应社会的变迁?宪法内在的刚性是什么?应不应该有内在的刚性?贺卫方教授以前撰文论述过该问题。我在美国学习时参观博物馆,发现其宪法刻在大理石上,我想,中国宪法能否刻上去?刻上去成本一定非常高,因为石头经常要打碎。宪法怎样稳定,在技术上首先要规定相对永恒不易的原则。8.法律高于政府。9.司法威权。它包含三个意思:其一,法院不仅有权审查行政行为,且有权审查立法,无独立的有权威的司法,法治将很难运作。其二,司法独立,包括审制独立、任期安全等。第三,还要有一个独立的司法阶层。10.司法公正。主要讲两层意思,第一,适用法律上的公正;第二,拥有法律资源方面的公平。

 第三部分是关于法治的基本价值,我着重区分法治的工具价值和道德价值,即工具主义和实体主义。工具主义把法治作为一种规则,相当于我们讲的依法办事。我从实体主义考虑为什么我们要遵循法治,而不仅仅从秩序考虑,也不仅仅从效能考虑。我介绍了几个经典的学说,如罗尔斯、莱兹、哈耶克、德沃金等人的学说。法治的基本价值就在于维护人的尊严和自由。

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我把法治理解为一种历史成就,一种法律制度的品德,不是所有的法律制度都能成其为法治。要具备这种制度品德,必须符合十大规诫。我还把法治理解为一种道德价值,核心是人的尊严与自由。这就把法治与纯粹的工具主义法治观点分工。比如说希特勒时候,按照德国法学家当时的说法,纳粹国家是一种非常严格意义上的法治国家,因为他们有法必依,违法必究。但他们维护的法律背后的道德价值是否定人的尊严和自由的。最后,我着重写法治的悖论与语境。我把法治理解为一种社会实践概念。我引用富勒的话:"法治是一门实践的艺术"。我还梳理了中国20多年来的法治讨论,尤其是关于市场经济与法治建设的讨论。这一讨论为法治的规诫提供了正当性的证明,但方法较粗糙,未涉及人的尊严与自由。我们要把握法治的终极价值,这就是人的尊严与自由。

以上粗略地介绍了文章的脉络。请各位批判。



贺卫方 (北京大学法学所教授)


夏教授的文章写的很好,很重要,很有价值,表现在把西方法治的形成期往前推,而不放在资产阶级革命的以后。最近,一日本学者大祝亚夫的《比较法》出版了。他的以前写的《远东人的法观念》指出,西方人比东方人高明不了多少,西方人没有很早形成法治,如果耶林时代德国已有了法治,耶林绝不会发表《为权利而斗争》,如果法国大革命以前已有了法治,法国人也就不会例举那么多的人的权利。相反,日本、中世纪时已形成相当严格的法治原则,如幕府时代"法无明文规定不为罪"成为司法过程中的重要原则,这与夏教授的观点不同。夏教授认为西方法治的实践意识要远远早于近代,又明确区分了文本上的与实际的法治,这使我们认识到,法治与其说是理论家构思出的一种概念, 不如说是人的一种生活方式,这个区分对于我们思考什么是法治非常重要。

 夏教授也提醒读者,思想家有两类:一类是较哲学化的思想家;另一类是法律界的把哲学思想与法律结合起来的思想家。如戴雪和布莱克斯通。而这以前我们很少从实践家的角度考察法律的具体规则。此外,夏教授区分了两种政治,政治家意义上的法治还是法律家意义上的法治。我们应考虑,在多大意义上是法律家进行统治。当然,政府领导人是法学家出身,并不意味着法治。有人认为真正统治美国的不是活跃的政治家,而是九个大法官。前一段,我一直在思考如何结合人治和法治,如何寻找到一群决策再不是任意的,具有可预期性的,不再恣意和暴力的群体,这是法治和人治结合的一个重要的契合点,这是我的想法。夏教授的文章则明确提出了两种法治的区分,但文章中资料性的东西稍多,如自己原创性的东西多一点就更好一些。

 下面谈一些预期落空的地方。第一,夏教授尽管提出来了,法治诞生于前近代的西方,但论述并不是很政治学意义上的论述,没有告诉我们为什么罗马人和诺曼人能那样喜好法律规范,喜好法律的统治。制度本身具有惯性,制度本身创造合法性,制度一旦形成,本身能延展合法性,过去做的,将来就不会改变,这是人们较普遍的心理,但需要有依据证明。

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 第二,夏教授尽管指出了十大规诫,但跨度很大。夏教授很重视该部分,且认为缺一不可,但各个部分有点晴蜓点水,有的个别句子有些不知所云。比如说,关于法律的明确性,论述的有些含混,其实这需要真正认真地解释一下,但可能是篇幅有限。

 第三,该文并未明确指出"法律家法治"到底是怎样的,比如说,政治家的决策可以是秘密的,但法律家的决策应是公开的,如果在这方面的解释再细致一些的,会使我们对法治的信心更加增强。

 第四,关于"民主"的问题,论述不多,因为论述人的尊严就必须要涉及到相关规则的制定问题。为什么有的规则侵犯人的尊严却以民主的程序制定出来。夏教授明确告诉了大家希特勒时代的法治,我们也准备翻译一本《希特勒的法官》,讲希特勒时代的法律家们对纳粹统治态度的逐渐转变。通过什么样的机制才能使议会这样的多数结论能维护人的尊严而不是损害人的尊严。这个问题文章中没有澄清。

 第五,该文引用了一些中国古典文字,但我感觉到有点问题,即我们能在多大程度上认同古人的法、德、治在今天讨论的语境中,与"法治"相通。"正如……"表示二者相通,但我看来,二者基本不相通。

 最后,我对悖论不满意,因回避了一些问题。该文就前几年对法治的讨论,告诉我们讨论中包含了、揭示了他所理解的法治的几大规诫,这点提醒很重要,但我觉得法律本身内在逻辑这部分的确很重要,夏教授基本在法律内部作文章,但另一方面,法律的另外一面一定是面朝社会的,面朝中国十几亿人的,而这一点,我们未得到任何有启发意义的见解。当然,一篇文章的使命总是有限的。

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正毅 律师天下兵马大都督
加为好友 引用 2楼 2007-8-18 12:59:36

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时间:99年10月8日(周五)晚6:30分

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参考文章: 《法治是什么?--渊源、规诫与价值》(《中国社会科学》99年4期 作者:夏恿)


主要讨论人: 何海波(主持人)学所:北京大学法律系98级博士研究生


夏恿:中国社会科学院法学研究所 研究员;

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萧瀚:法律系98级硕士研究生

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谢谢主席,谢谢大家的光临。会前我被告知这是一个以讨论我的文章《法治是什么》为主题的小型座谈会,我想我带耳朵来就够了。没想到今天来了如此多的同学和同仁。既然这样,我就先介绍一下文章的来由和结构,权当即席演讲罢。

有这样一种说法:中国80年代最响亮的口号是"思想解放",90年代则是"依法治国"。现在,"依法治国"作为一个术语已经写进了宪法。但是,法治到底是什么却不是很清楚。这是我写该文的一个缘由。大家知道,从90年代开始,研究人权之风在中国兴起。但是,有时我读到某些谈论人权的文章,却弄不清作者们的价值观到底是什么,他们到底是主张人权还是反对人权。现在看来,法治也可能如此。从街头巷尾到学术殿堂,都在谈依法治国。新的提法也层出不穷,除了"依法治省"、"依法治市"、"依法治县"、"依法治乡"、"依法治村"之外,还有什么"依法治山"、"依法治水"、"依法治路"、"依法治会"(依法开会的意思),"依法治厕"(按时打扫、按标准收费的意思)等等。凡是权力所及之处,都忘不了依法治之。这到底是一种什么样的法治观?是商鞅、韩非所说的法治,还是近代启蒙学者所说的法治?是纳粹时期的法学家们所说的法治,还是哈耶克、罗尔斯、德沃金所说的法治?是工具主义的法治,还是道德主义的法治?抑或兼而有之?或者,这些口号与法治实际上并没有什么关系?我想,这些问题是应该弄清楚的。

我写该文的另一个缘由是,我觉得,多年来,我们对许多重要问题的讨论,如对人权、民主、自由、平等、法治的讨论,总是难以取得令人满意的结果。之所以如此,价值观的问题是一个方面,另一个不容忽视的方面是,讨论问题的人缺乏基本的知识基础。我们经常发现讨论问题的人并不具有相同的知识背景,没有应该有的知识上的根据。在还没有认识ABC的时候,就开始在为方程式的计算互相争论不休了。所以,我想通过这篇文章,梳理古往今来的比较经典的、传统的西方自由主义的法治理论,最后把近20年来中国与法治有关的理论思考也做一个梳理。至少可以把自己弄得明白一些。

会议的主办者已经提前多日把我的文章印发给大家了。我在这里简单地说给没有读过这篇文章的同学听。文章分四个部分,一个是法治的历史渊源,写的较拉杂,说到底只有两个意思,一个是像黑格尔那样,把法治理解为一项历史成就。在理解为一种历史成就时,有两个问题,第一,不能把法治简单地看成是一种世俗化的结果。从80年代初开始,有一本书在中国法学教育中影响比较大,那就是达维《当代世界主要法系》。作者的基本观点之一就是把法治、自由、民主等理解成为世俗化的产物,也就是宗教革命破除神学崇拜、政教分离的结果。我不那么看。我觉得西欧中世纪的宗教世界在很大程度上带有法治色彩,所以西方法治传统与宗教王国的法治有渊源关系,不能完全理解为世俗化的产物。这种理解接近于伯尔曼的理解。第二,不能把法治看成是近代革命的产物。近代革命主要是从资本主义生产方式开始。现在,我们在论证中国法治的必要性时,由于有这样一个理论预设,我们就从市场经济论证法治的必要性和必然性。可是,当我们在作了这样的论证后,就发现,市场经济再发达,中国还是建不成法治,那么,问题在哪里?从一种比较深层的历史思考中,我们可以得知,不能简单地把法治看成是近代资本主义革命的产物。所以该文把法治的历史渊源往前推了许多。

 第二部分是关于法治的基本规诫。法治基于规则主义的基本要求。和讨论所有其他的东西一样,谈法治应该以语言的相对确定性为基础。我们必须清楚我们是在谈论法治,而不是在谈论其他的东西。基于这个考虑,我根据富勒、莱兹、菲尼斯的法治学说,还有在中国古代的法治学说,综合归纳出法治的十个规诫。当然,不同的学者有不同的界定。我在归纳时更多第考虑到中国社会需要和汉语的表达。从原则上讲,这十个规诫缺少任何一个都不叫法治。这基于一种规则主义要求,也是基于概念、语言的相对确定性。这十个规诫是:1.有普遍的法律。2.法律为大众知晓。这不仅指法律制定后要宣之于民众。我着重介绍了菲尼斯所说的"promulgation"(公布)。为公众知晓还包括"为公众掌握"。这个规诫有助于我们进一步理解中国的普法运动和现在的法律授助事业在法治上的定位。3.可预期。这个最重要,如法律不可预期,经常改变,不稳定,模糊,人们都不知道、不清楚,这就不会有法治。因为按传统的自由主义学说,可预期的价值在于保证个人能够有效规划个人生活,并非我们现在讲的依法治国。我们不能给法治附加许多非法治本身的东西。法治的根本在于可预期,每个人可自由地过自己的生活,有助于维护个人基本的尊严。法治可预期有一个基本的伦理预设,这就是,每个人都是一个自治主体,没有法治,没有可预期,就构成了对个人作为自治主体的道德资格的一种否定。所以,无论从伦理预设还是从操作的角度看,可预期是最重要的一个规诫,其他规诫大多是从可预期里推导出来的。4.法律明确。5.法律无内在矛盾。6.法律可循。我们经常谈有法可依,但很少谈法律可依。真正的法治学说把注意力放在法律可循而非法律必须遵循,放在法律是不是道德。我的文章的一个中心意思是,法治是法律制度的一种品德。并不是有法律制度就有法治。7.法律稳定。我写该文时正值宪法修改之时。我一直在想,宪法到底应采取何种方式适应社会的变迁?宪法内在的刚性是什么?应不应该有内在的刚性?贺卫方教授以前撰文论述过该问题。我在美国学习时参观博物馆,发现其宪法刻在大理石上,我想,中国宪法能否刻上去?刻上去成本一定非常高,因为石头经常要打碎。宪法怎样稳定,在技术上首先要规定相对永恒不易的原则。8.法律高于政府。9.司法威权。它包含三个意思:其一,法院不仅有权审查行政行为,且有权审查立法,无独立的有权威的司法,法治将很难运作。其二,司法独立,包括审制独立、任期安全等。第三,还要有一个独立的司法阶层。10.司法公正。主要讲两层意思,第一,适用法律上的公正;第二,拥有法律资源方面的公平。

 第三部分是关于法治的基本价值,我着重区分法治的工具价值和道德价值,即工具主义和实体主义。工具主义把法治作为一种规则,相当于我们讲的依法办事。我从实体主义考虑为什么我们要遵循法治,而不仅仅从秩序考虑,也不仅仅从效能考虑。我介绍了几个经典的学说,如罗尔斯、莱兹、哈耶克、德沃金等人的学说。法治的基本价值就在于维护人的尊严和自由。

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我把法治理解为一种历史成就,一种法律制度的品德,不是所有的法律制度都能成其为法治。要具备这种制度品德,必须符合十大规诫。我还把法治理解为一种道德价值,核心是人的尊严与自由。这就把法治与纯粹的工具主义法治观点分工。比如说希特勒时候,按照德国法学家当时的说法,纳粹国家是一种非常严格意义上的法治国家,因为他们有法必依,违法必究。但他们维护的法律背后的道德价值是否定人的尊严和自由的。最后,我着重写法治的悖论与语境。我把法治理解为一种社会实践概念。我引用富勒的话:"法治是一门实践的艺术"。我还梳理了中国20多年来的法治讨论,尤其是关于市场经济与法治建设的讨论。这一讨论为法治的规诫提供了正当性的证明,但方法较粗糙,未涉及人的尊严与自由。我们要把握法治的终极价值,这就是人的尊严与自由。

以上粗略地介绍了文章的脉络。请各位批判。



贺卫方 (北京大学法学所教授)


夏教授的文章写的很好,很重要,很有价值,表现在把西方法治的形成期往前推,而不放在资产阶级革命的以后。最近,一日本学者大祝亚夫的《比较法》出版了。他的以前写的《远东人的法观念》指出,西方人比东方人高明不了多少,西方人没有很早形成法治,如果耶林时代德国已有了法治,耶林绝不会发表《为权利而斗争》,如果法国大革命以前已有了法治,法国人也就不会例举那么多的人的权利。相反,日本、中世纪时已形成相当严格的法治原则,如幕府时代"法无明文规定不为罪"成为司法过程中的重要原则,这与夏教授的观点不同。夏教授认为西方法治的实践意识要远远早于近代,又明确区分了文本上的与实际的法治,这使我们认识到,法治与其说是理论家构思出的一种概念, 不如说是人的一种生活方式,这个区分对于我们思考什么是法治非常重要。

 夏教授也提醒读者,思想家有两类:一类是较哲学化的思想家;另一类是法律界的把哲学思想与法律结合起来的思想家。如戴雪和布莱克斯通。而这以前我们很少从实践家的角度考察法律的具体规则。此外,夏教授区分了两种政治,政治家意义上的法治还是法律家意义上的法治。我们应考虑,在多大意义上是法律家进行统治。当然,政府领导人是法学家出身,并不意味着法治。有人认为真正统治美国的不是活跃的政治家,而是九个大法官。前一段,我一直在思考如何结合人治和法治,如何寻找到一群决策再不是任意的,具有可预期性的,不再恣意和暴力的群体,这是法治和人治结合的一个重要的契合点,这是我的想法。夏教授的文章则明确提出了两种法治的区分,但文章中资料性的东西稍多,如自己原创性的东西多一点就更好一些。

 下面谈一些预期落空的地方。第一,夏教授尽管提出来了,法治诞生于前近代的西方,但论述并不是很政治学意义上的论述,没有告诉我们为什么罗马人和诺曼人能那样喜好法律规范,喜好法律的统治。制度本身具有惯性,制度本身创造合法性,制度一旦形成,本身能延展合法性,过去做的,将来就不会改变,这是人们较普遍的心理,但需要有依据证明。

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 第二,夏教授尽管指出了十大规诫,但跨度很大。夏教授很重视该部分,且认为缺一不可,但各个部分有点晴蜓点水,有的个别句子有些不知所云。比如说,关于法律的明确性,论述的有些含混,其实这需要真正认真地解释一下,但可能是篇幅有限。

 第三,该文并未明确指出"法律家法治"到底是怎样的,比如说,政治家的决策可以是秘密的,但法律家的决策应是公开的,如果在这方面的解释再细致一些的,会使我们对法治的信心更加增强。

 第四,关于"民主"的问题,论述不多,因为论述人的尊严就必须要涉及到相关规则的制定问题。为什么有的规则侵犯人的尊严却以民主的程序制定出来。夏教授明确告诉了大家希特勒时代的法治,我们也准备翻译一本《希特勒的法官》,讲希特勒时代的法律家们对纳粹统治态度的逐渐转变。通过什么样的机制才能使议会这样的多数结论能维护人的尊严而不是损害人的尊严。这个问题文章中没有澄清。

 第五,该文引用了一些中国古典文字,但我感觉到有点问题,即我们能在多大程度上认同古人的法、德、治在今天讨论的语境中,与"法治"相通。"正如……"表示二者相通,但我看来,二者基本不相通。

 最后,我对悖论不满意,因回避了一些问题。该文就前几年对法治的讨论,告诉我们讨论中包含了、揭示了他所理解的法治的几大规诫,这点提醒很重要,但我觉得法律本身内在逻辑这部分的确很重要,夏教授基本在法律内部作文章,但另一方面,法律的另外一面一定是面朝社会的,面朝中国十几亿人的,而这一点,我们未得到任何有启发意义的见解。当然,一篇文章的使命总是有限的。

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