尊敬的法官，尊敬的检察官：
作为本案被告人张民生的辩护人，根据本案的情况，依据事实和法律，现发表如下辩护意见：
总体来说，起诉书对张民生的指控事实不清，证据不足，不能成立；另外，在法律适用上也存在着严重问题。下面，辩护人针对起诉书的指控，进行具体分析。
一、关于贪污罪
（一）关于贪污5万元的问题
起诉书指控：“2005年3月至12月份，被告人张民生利用担任驻马店市建委副主任兼任市园林处主任的职务便利，采取多种手段，多次安排市园林处及相关单位将市园林处的工程款及虚假工程款拨转到被告人谢新华经营的天工公司，这些款分别是：
2005年3月转北三环刺杉树移植款12.7万元，转虚假苗木款191008元；5月转移植苗木款25202元，转树木移植费3000元，转电力公司树木修剪款3万元，转法桐树款6500元；6月转南入口小游园工程款12万元，转场地清理费4万元；8月至11月转市热电厂苗补款5万元，共计转款592710元。
2005年5月张民生以个人建房名义向谢新华索要5万元，谢新华安排天工公司出纳薛爱香制作假工资单从天工公司财务冲帐，从市园林处转往天工公司的592710元中取出5万元交给张民生，此款被张民生个人占有。”辩护人必须指出，起诉书的此项指控不符合事实，是毫无根据的。
首先，谢新华交给张民生的5万元不是从园林处及相关单位转到天工公司的虚假工程款。
为什么这么说？因为在谢新华给张民生拿5万元的时候，天工公司根本就没有5万元园林处及相关单位转到天工公司的虚假工程款。下面我们看一下当时到底有没有5万元。因为谢新华拿的是现款，因此我们看一下当时转到天工公司的现款到底有多少。到帐以银行进账单和收据的时间为准，支出以收据的时间为准。
关于转款，法庭调查查明的情况是，
关于转款，法庭调查查明的情况是，
序号 金额 摘要 到帐时间 证据 卷宗页码 备注
1 6万 北三环刺杉树移植款 2005.3.22 进账单 5卷88页 与第3项合起来
减23000 付给段留群 2005.3.25 收据 5卷95页 即起诉书的12.7万元
2 191008 小游园等苗木款 2005.5.20 进账单 5卷106页
3 9万 北三环刺杉树移植款 2005.6．3 进账单 5卷93页
4 23.5万 南入口小游园工程款 2005.6.21 进账单 5卷172页 即起诉书的12万元
5 48545 天中广场移树移灯款 2005.7.21 进账单 5卷136页 即起诉书的25202元
6 5万 热电厂苗补款 2005.8.26 进账单 5卷121页 2万
2005.10.25 进账单 5卷125页 1万
2005.12.1 进账单 5卷127页 2万
7 3000 中心医院树木移植费 2005.6.3 进账单 5卷145页
8 3万 电力公司修剪树木款 2005.12.26 进账单 5卷155页
9 6500 法桐树款 2005.5 5卷147页
10 6万 郑州克劳布景观工程公司 2005.6.27 收据 5卷176页 2万
许昌金兰花木工程公司 2005.6.27 收据 5卷182页 2万
潢川金卉园林绿化有限公司 2005.6.28 收据 5卷184页 2万
减2万 付给曹玉 曹证言 4卷185页 即起诉书的4万
谢新华拿5万元时的时间是在2005年5月18日之前（具体早几天不清楚），因为谢新华拿钱后给了张民生，张民生又给的崔凤娥，而崔凤娥最晚是在2005年5月18号交给了赵玉红（见5卷214页收条）。从法庭调查查明的转款情况来看，确定在2005年5月18号之前，天工公司收到转来的虚假工程款只有一笔6万元，还有一笔6500元的法桐树款从卷中材料不能确定是在5月18号之前还是之后，我们姑且算是在5月18号之前吧，那也只有这两笔，共计66500元。扣除2005年3月25日从6万元中付给段留群的2.3万元，就只剩43500元了。此外，2005年3月份天工公司给园林处买了两台车，花掉66800元（5卷200页）；2005年4月份天工公司给园林处补发工资23490元（5卷200页）；还有其他一些为园林处解决的开支，这里不都列举了。不过这些就足以说明，在2005年5月18日之前，园林处转到天工公司的钱早就花光了！不但花光了，而且天工公司还为园林处垫了钱。因此，在谢新华拿钱时，在天工公司根本就没有5万元虚假工程款。那么，这5万元是“从市园林处转往天工公司的592710元中取出”的说法就不攻自破了！既然这5万元不是公款，又何来贪污呢？
其次，这5万元的性质是借款。有如下证据：
1.在法庭调查中，张民生和谢新华均当庭供述是借款。
2.张民生2006年8月1日19时0分至1日20时0分的供述（2卷55页-58页）：“我给我爱人崔凤娥说这是我借的五万元钱”（56页）。2006年9月22日10时40分至22日12时10分的供述（2卷88页-91页）：“我因建房急需钱集资，打电话借谢新华五万元钱”（91页）。
3.崔凤娥2006年8月3日证言（4卷148页-151页）：“张民生在家里交给我五万元现金，说是他借人家的钱，让我去交住房集资款，并让我给人家打个借条”（149页）；“后来张民生让我打借条时，我听张民生说钱是从谢新华那里借的”（150页）。
4.张春生2006年7月21日出具的“情况说明”（5卷17页）：“2005年12月1日，张民生借我伍万元钱用于购房，2006年5月20日还我。”如果说张民生要贪污园林处在天工公司的钱，为什么在2005年5月没钱的时候要去贪污，而在2006年12月有钱的时候反而要去借钱？这显然不合逻辑！唯一合理的解释就是那5万元是借款。
第三，张民生没有利用职务上的便利。
张民生让谢新华拿钱时只是说“我建房钱不够，急着用钱，你给我拿5万元钱”。关于这一点，张民生与谢新华供述一致。那么，这种说法，是一种很客观的说法，是人们急着用钱时向别人借钱时的一种最普通不过的表达方式，丝毫没有利用职务便利的意思。况且，正如辩护人前面指出的，这5万元也不是公款，“利用职务便利”从何谈起？
第四，这5万元也没有在园林处及相关单位转到天工公司的虚假工程款中报销。张民生更没有安排或者事后认可这么做。
虽然谢新华供述说这5万元是通过做假工资表冲帐的方式从虚假工程款中拿出的，但是事实已经表明其供述不真实。因为他拿钱时根本就没有5万元虚假工程款。至于他说的假工资表，更是子虚乌有，没有任何证据。薛爱香2006年7月24日证言（4卷121页-124页）：“我认为是如实给施工人员发工资”（123567页）。此外，2005年5月的工资表谢新华签字日期为5月20号（5卷186页-199页），这在谢新华给张民生拿钱之后。因此，起诉书“谢新华安排天工公司出纳薛爱香制作假工资单从天工公司财务冲帐，从市园林处转往天工公司的592710元中取出5万元交给张民生”的说法显然站不住脚。
另外，谢新华关于提供给张民生和岳卷中的清单中都有这5万元的供述不可信。这从以下几方面可以得到证明：（1）谢新华向检察机关提供的清单（5卷200页-202页）中没有这5万元。这份清单时间跨度为2005年3月份至2005年9月份，其中记录在2005年5月18日有两笔支出，2005年5月12日有一笔。然而，就是没有这5万元的记录。（2）岳卷中提供给检察机关的一份清单中也没有这5万元。谢新华2006年8月1日10时30分至1日12时30分的供述（3卷22页-26页）：“我共给岳卷中写了三份清单（不同时期支出情况）。他给你们提供的是其中一份。”谢新华当庭也是这么供的。由此可以看出，岳卷中向检察机关提供了清单。但是检察机关没有将这份清单入卷。辩护人在法庭上一再要求公诉人出示，但公诉人一直没有出示。不过，根据谢新华在其“证明”（5卷7页）中的说明，把谢新华提供的清单（5卷200页-202页）和“证明”（5卷7页）结合起来就反映了给岳卷中清单内容。因为谢新华的清单和证明都没有关于5万元的记录，所以，岳卷中的清单中也没有这5万元。（3）在法庭调查中，审判长与谢新华有一段对话，录于下面：“审：钱是借给谁的？谢：是借给园林处建房用的。审：你知道是张民生个人借款吗？谢：我当时不知道。后来才知道是张民生个人借钱。审：后来什么时候知道的？谢：我也记不清楚了。审：不会是进了看守所才知道的吧？谢：不是。审：是案发前吗？谢：是。”另外，谢新华2006年10月31日9时30分至31日16时10分的供述（2卷130页至157页）：“过了一段时间，我在给张民生和岳卷中园林处开支清单中把这5万元列入，作为虚假工程款开支的一项。后来到九月份左右，张民生说‘这一段资金紧张，要不是你拿的5万元钱，我个人建房就很紧张。’这时我才知道这5万元钱是他个人使用，用于个人建房。”（145页）“我给张民生和岳卷中报过园林处在天工公司收支清单，其中一份清单中列有‘张主任 5万元’。我给张民生说这是园林处一段以来开支的情况，张民生看后也没说啥。清单上明确无误写着他的5万元钱开支，他是知道这5万元钱从虚假工程款中开支的。”问题在于：既然谢新华在向张民生报清单时尚不知道张民生是将钱用于个人建房，那么他在清单上应将这5万元列为“园林处建房”，而不应是他说的张民生个人开支。在他认为是园林处开支而不知是张民生个人开支的情况下，他怎么可能将这5万元列为张民生开支而不列为园林处开支？很显然，这样的供述不能采信。这一切都表明，这5万元没有从虚假工程款中报销。
法庭调查已经查明张民生没有安排谢新华报销这5万元。至于谢新华供述说他在报给张民生的清单中列有这5万元，得到了张民生的认可，由于谢新华的供述不可信且没有其他任何证据，而张民生对此予以否认。因此，不能认定张民生认可此事。
综上所述，关于贪污5万元的指控不能成立。
（二）关于贪污电脑问题
起诉书指控：“2005年7月，谢新华以张民生女儿张文瑞上研究生为由，从转款592710元中取出1.3万元购买DELL笔记本电脑一台送给张文瑞，并将此情告知张民生，后谢新华安排出纳薛爱香直接将发票入账核销。”需要指出的是，这一指控与起诉书第3页的指控“本院认为，被告人张民生利用担任市园林处主任的职务便利，指使谢新华采取欺骗手段，帮助套取公款71900元被张民生个人占有”相矛盾。在这里，辩护人不禁要问：“公诉机关到底是指控张民生贪污了一台电脑还是贪污了购买电脑的1.3万元人民币？”然而，无论是指控贪污电脑还是贪污购买电脑的钱款，指控都是不能成立的。
因为，从法庭调查查明的情况看，现有证据不能证明起诉书指控的事实存在。起诉书指控贪污一台电脑，可是出示的发票（5卷220页-221页）是两张，每张发票都写着一台电脑。虽然谢新华供述是一台电脑开了两张发票，但是再无其他证据证明这两张发票是一台电脑；起诉书认定的时间是2005年7月，可是发票的时间是2005年6月8日；起诉书说电脑送给了张文瑞，可是卷中没有张文瑞的证言；公诉人宣读了搜查笔录（5卷236页），可是搜查笔录里没说搜查到什么东西；公诉人出示了一台电脑的照片（5卷235页），可是没有扣押笔录，不知该电脑从何而来；该电脑也没有让张文瑞进行辨认。从现有证据看，不足以认定起诉书指控的事实。
退一步讲，即便该事实存在，这项指控也不能成立。
首先，指控贪污电脑不能成立。
1.电脑不是园林处的财产，而是天工公司的财产。
根据法庭调查查明的情况，支付电脑款的支票是天工公司的支票（5卷219页），发票的抬头是天工公司（5卷220页-221页），而且，天工公司也是将该电脑作为本公司的固定资产入账（5卷218页）。这足以证明电脑是天工公司的财产。这与谢新华的供述可以相互印证。
2.谢新华2006年10月31日9时30分至31日16时10分的供述（2卷130页-157页）：“岳卷中给我说‘张主任女儿考上研究生，处里也没啥表示的，园林处给她送一台笔记本电脑。你看他女儿喜欢什么样式，你先把钱付了，等以后把钱给你’”（147页-148页）。由此可见，先由天工公司买了电脑送给张民生的女儿，将来再和园林处算账。
可以肯定，电脑根本就不是公共财物。既然不是公共财物，也就构不成贪污。
其次，指控贪污1.3万元购买电脑款也不能成立。
因为这1.3万元并没有在园林处及相关单位转到天工公司的虚假工程款中报销。张民生更没有安排或者事后认可这么做。
关于买电脑的钱，既然岳卷中对谢新华说过“等以后给你”，谢新华供述说他用工程款报销了，没有等园林处给钱，这显然不合逻辑。而且，从辩护人前面提到的书证看，这1.3万元是入的天工公司的帐。很显然，这1.3万元根本没有在虚假工程款中报销。
另外，就象辩护人前面论述关于贪污5万元的问题时一样，谢新华报给张民生的清单中没有这1.3万元。此不赘述。
综上所述，关于贪污电脑的指控不能成立。
（三）关于贪污手机问题
起诉书指控：“2005年上半年，张民生先后安排谢新华为其购买8部手机，张民生将其中2部单价为4450元的超薄摩托罗拉手机占为己有，共计8900元，此款从园林处转款592710元报销。”这项指控也存在到底是指控贪污手机还是贪污购买手机的8900元钱款的问题。同样，无论指控什么，这项指控均不能成立。
因为，这项指控只有被告人供述，没有其他证据。
要使这项指控成立，公诉机关必须举证证明：这两部手机存在；这两部手机是用公款买的；张民生确实将两部手机据为己有；手机的价值。然而，公诉人对这些问题并不能证明。
由于检察机关并未扣押该两部手机，也没有查明其去向，因此很难认定该两部手机。至于公诉人出示的购买手机的两张发票（一张为3部手机，一张为1部手机。起诉书指控贪污的那两部手机与那张1部手机的发票无关，这可以从起诉书认定的手机价值和这张发票载明的价格看出来）（5卷216页-217页），不具有相关性，没有任何意义。起诉书认定的时间为2005年上半年，然而那张3部手机发票的时间为2005年7月6日；起诉书认定张民生贪污了8部手机中的2部，而公诉机关向法庭举出的发票是3部手机，不能证明是购买这8部手机的发票，更不能证明是指控张民生贪污的那2部手机的发票；因此也就无从证明该两部手机的价值；张民生和谢新华均不知手机的价格。
综上所述，关于贪污手机的指控不能成立。
二、关于挪用公款罪
起诉书指控：“2005年3月，张民生利用职务之便，个人决定后安排岳卷中负责将由侯国玉承包施工的市南出口游园的工程款12万元和另外两个小游园工程款一并拨转天工公司，拨转此款前后也未告知侯国玉。张民生又安排陈国民（时任市园林处副主任）、谢新华伪造了南出口游园工程的假合同，后谢新华经请示张民生同意，将该12万元用于天工公司的经营活动。”这项指控不能成立。
首先，关于这12万元是否用于天工公司的经营活动，没有任何证据证明。
要认定这12万元用于天工公司的经营活动，公诉机关必须证明，天工公司在什么时间使用了这12万元；用于什么经营活动；是全部使用了还是使用了其中一部分；如果是使用了其中一部分，使用的具体数额是多少。然而，公诉机关没有提供任何证据，可以说，连被告人的口供都没有。这怎么能认定这12万元用于天工公司的经营活动了？显然不能认定！
其次，现有证据不足以认定张民生同意将这12万元用于天工公司的经营活动。
张民生2006年11月2日11时20分至2日22时20分的供述（2卷1页-23页）：“问：你是否同意谢新华使用这12万元用于公司经营？答：我没有同意”（17页）。张民生2006年9月5日10时20分至5日14时0分的供述（2卷61页-77页）：“问：你是否安排过他（指谢新华）使用剩余的钱？答：没有安排过”（73页）。卷中还有类似口供，这里不再多列。辩护人认为，这两次足以说明问题。
第三，退一步讲，即便张民生同意将这12万元用于天工公司的经营活动，也不构成挪用公款罪。因为当这12万元转到天工公司时，已不再是公款。
这是本案的特殊之处。挪用公款罪侵犯的犯罪客体是公款的使用权和国家的财经管理制度。在本案中，之所以把这12万转到天工公司，目的是让天工公司向侯国玉付款。这就在园林处和天工公司之间形成了一个委托合同。合同的双方当事人是园林处和天工公司，园林处是委托人，天工公司是受托人；合同内容是由天工公司代园林处向侯国玉付款。《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”举例说明，张三欠李四的钱，张三把钱交给王五让王五代自己向李四还钱。这完全合理合法。就象本案中天工公司代园林处向段留群付款一样，在法律上没有任何问题。至于天工公司没有履行合同义务，属于违约，应承担违约责任。但是，当园林处将12万元转到天工公司时，这12万元的性质发生了转化，已经不再是公款。因为钱款不是特定物，而是种类物，并且不是普通的种类物，而是价值符号。此外，园林处将此款转到天工公司并非是为了逃避财务监管而将其存放在天工公司，而是为了履行向侯国玉付款的合同义务。而根据法律规定，钱款一经合法交付，所有权即发生转移。因此，当此款一转到天工公司，园林处和天工公司之间就形成了合法的债权债务关系。园林处就不再对这笔款享有所有权，而是依法享有对天工公司的债权。既然园林处不再享有所有权，这笔款也就不再是公款。即便张民生同意天工公司使用，也不是利用职务便利，而是债权人对债务人的民事权利。皮之不存，毛将焉附？没有公款，没有利用职务便利，何来挪用公款？
综上所述，关于挪用公款的指控不能成立。
三、关于受贿罪
起诉书指控：“张民生给谢新华谋取利益后，在2005年中秋节和2006年春节各收受谢新华送给其的4000元钱，共计8000元钱，这8000元钱被张民生用于日常开销了。”这项指控也不能成立。
首先，关于这项指控，只有被告人供述，没有其他证据。
根据《刑事诉讼法》的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能对被告人定罪处刑。
其次，谢新华关于这8000元来源的供述不可信。
谢新华当庭供述，这8000元是用假工资表冲的帐，中秋节那次是用的2005年9月份的工资表，春节那次用的是2006年2月份的工资表。谢新华2006年10月8日16时30分至8日17时40分的供述（3卷54页-59页）：“这8000元不是市园林处转往天工公司虚假工程款，是从我公司业务费用中拿出送给他的”（55页）。谢新华2006年10月22日15时30分至22日17时10分的供述（3卷86页-91页）：“这8000元是用我公司的钱。当时我安排薛爱香用假工资单冲销”（90页-91页）。谢新华的这两次口供相互矛盾。而且，无论哪次口供，均没有证据证明。如果是业务费，那天工公司应该有帐。然而公诉机关并没有举出这样的证据。如果是用假工资表冲的帐，公诉机关也应该举证证明。然而，公诉机关不但没有举出这样的证据，而且连2005年9月份和2006年2月份的工资表都没有提供。如果这8000元没有确实的来源，怎么能认定这8000元存在呢？
第三，退一步讲，即便张民生收了这8000元，也是正常的礼尚往来。
张民生和谢新华私人关系很好，逢年过节，走动送礼也是人之常情。《刑法》规定构成受贿罪的数额起点是5000元人民币。之所以这么规定，就是因为我国历来有礼尚往来的传统，规定一个数额起点就是为了正确区分正常的礼尚往来和行贿受贿。这两次送礼，每次都是4000元，都没有达到《刑法》规定的受贿罪数额；而且从时间上看，一次在中秋节，一次在春节，这两节是中国人民的传统节日，正是人民群众进行礼尚往来的时间。因此，这两次送礼在正常的礼尚往来范围内。而且，张民生说谢新华给他钱时，他给了谢新华两包茶叶和一箱茅台酒，这符合礼尚往来的群众习惯。不能把礼尚往来认定为行贿受贿，更不能把两次正常的礼尚往来硬加起来认定为受贿罪。否则，假如一次正常的礼尚往来收了4000元，下次就不能超过1000元，以后更是永远不能收了。这显然不符合常理，也不符合法理。
综上所述，关于受贿的指控不能成立。
尊敬的合议庭成员，起诉书的指控事实不清，证据不足，且在法律适用上存在严重问题，因而指控的犯罪全部不能成立。请合议庭依法判决被告人张民生无罪。
以上意见供合议庭参考，谢谢！
辩护人：北京市炜衡律师事务所邢嘉然律师
2006年12月28日
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